tr:Bruce Perens:The Problem of Software Patents in Standards

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反对软件专利案 http://www.linuxsir.cn/bbs/showthread.php?t=188851


The Problem of Software Patents in Standards
Bruce Perens <bruce@perens.com>
Senior Research Scientist, Open Source
Cyber Security Policy Research Institute, George Washington University

You may join an online discussion of this article at http://technocrat.net/article.pl?sid=04/11/08/1640206


摘要

专利最初是用来鼓励创新的, 现在却出现了相反的效果, 至少在软件产业中是这样. 由于软件专利的指数级增长, 其中某些又不再有效, 软件生产商必须小心通过潜在的雷区, 以避免侵犯专利, 招来官司. 一些利用专利的混乱情况的策略加剧了这种状况, 尤其是在创立标准的组织中. 软件的进步将被窒息, 除非采取法律的举措来解决这种状况. 本文分析了当前软件开发者与用户面对的形势, 创立标准的组织为解决这种情况所采取的策略, 以及为解决软件专利带来的问题应当采取的正确策略.

简介

今天的计算机工业标准总是会包含软件专利覆盖下的技术. 专利的持有人有权向所有使用了专利内容的人要求权利金, 也可以歧视性地区分哪些人可以得到专利授权而哪些人不可以. 通常, 不使用特定的专利内容, 就无法将一个标准实现. 结果, 无论谁去实现一个包含专利内容的标准, 专利的持有人就获得了绝对的控制权.

这样的专利有两种来源: 它们在标准创立时即包含在标准内部, 广为人知; 或是标准的不为人知的部分, 只有当标准得到广泛应用时才浮出水面. 一个恶意的专利的持有人会专门从事专利的 "耕作": 对标准化组织施加影响, 使他们使用包含特殊的, 包含专利的内容. 在最为恶劣和欺骗性的专利 "耕作" 中, 专利持有人使得标准化组织使用专利内容, 却不明示其中存在着专利; 接下来, 专利持有人向所有实现了这一标准的人要求权利金.

最近的法庭案例

可以举出一些最近牵涉到专利 "耕作", 或在标准中暗含专利的法庭案例

Eolas 案是关于暗含专利的绝佳例子. 据传一位发明家在广泛应用的 HTML, 描述网页的标准中, 拥有一项专利. 专利持有人多年以来没有披露这一点, 但是突然向 M$ 发起了诉讼. 在法庭判决中, 专利持有人将得到 5 亿美元的补偿. Eolas 专利正在由 U.S. 国家专利局复核, 有两个初步的结果表示这个专利无效.

Rambus 案是有关专利 "耕作" 的例子. 据其表示, 它影响了一个试图标准化计算机内存的组织使用它的技术. 它后来承认, 未向生产厂商透露当时自己正在对此技术申请专利. 多年以后, 这家公司向所有实现了内存标准的厂商发起了专利诉讼. 不幸的是, 标准化组织的公开专利的要求在这种情况下无法执行, 所谓的 "专利农夫" 仍然可以成功, 敲诈它的受害人, 实际上是整个计算机工业, 得到权利金.

对小企业的歧视

在中小型企业开发任何类型的软件时, 专利权利金总是会带来阻碍, 特别是对开源的开发者.

工业中最大的企业总是可以与同等级的对手相互进行专利授权, 这样就可以忽略对方的专利限制, 而小型的企业就无法这样, 只能在用到专利时去申请授权. 结果, 小企业就必须为技术付 "税" 而大企业不必如此.

制作实在产品的中小型企业通常无法为自己的专利向大企业要求什么. 如果小企业向大企业发起专利诉讼, 大企业总是会向小企业发起更多--无论是否正当. 小企业无法保护自己. 美国知识产权法协会声称, 起诉或辩护一起软件专利官司需要花费大约三百万美元! 小些的专利持有人无法维持为自己辩护的花销, 即使是正当的, 因此只能和解, 并将自己的专利授权给大公司.

小企业可以胜利的唯一情况, 是 "专利寄生", 也就是不制作任何实在产品, 仅仅通过专利诉讼来获得入帐. 由于不制作产品, 他们在专利侵犯诉讼中几乎无懈可击, 因此可以向非常大的公司发起诉讼, 而不必担心那些公司会利用自己的专利来防卫.

类似于 Internet 的复杂的结构依赖于一系列的标准. 浏览器中每次鼠标的点击会牵涉到约 30 种标准, 它们来自 HTML 文件格式以及 TCP/IP 通信协议, 直到最低层的以太网电缆的镀层厚度都有标准. 假如其中只有五种标准各包含一种专利, 并且只要求 5% 权利金, 那么任何一家从事 Internet 软件开发的小公司的所有利润都将被掏空. 但是, 这个产业中的大公司却不必顾及专利, 获取利润.

这种情况对于开源的开发者更为不利. 他们通常不为自己的软件收取费用, 因此也无法担负向专利持有人支付权利金. 开源的开发者为各种不同的目的而工作: 有些人的动机类似于艺术家; 有些人是为了研究; 有些人创建软件是为了在非软件的业务中提供使能部件. 创建开源软件的行为总是非赢利的活动, 尽管有些公司试图通过包装发布或者提供服务而获利. 类似于 RedHat 这样的公司确实是为了获利, 但是开源软件的开发者通常不是这样, 并且这些公司与开发者没有商业上的联系.

开源依赖于合作, 但是只有所有群体拥有相同权利时, 合作才可能发生. 如果需要为某个专利内容付权利金, 开源开发就无法继续. 但是如今的软件专利都故意含糊不清, 以覆盖尽可能宽泛的生效范围, 任何重要的软件作品都无一例外地必然牵涉到专利问题.

专利作用于一般的软件领域时会产生最坏的结果. 当作用于标准时, 它明确地限制了程序之间的互操作和通信, 因为那些是计算机工业标准的内容. 因此, 软件专利可以用于限制互操作性. 毫不奇怪, 微软早已开始了侵略性的软件专利计划. 根据一份 2002 年 HP 的内部备忘录, 有新闻揭露, HP 与微软的专利交换明确排除开源软件. 而 Sun 解密的 Sun 2004 SEC 档案中, 一份  Sun 与微软签署的协定特别地将 OpenOffice 开源办公套件排除在保护之外.

有争执的专利有效性不堪一击: 应非营利组织 Public Patent Foundation (pubpat.org) 的要求, 微软关于在软驱和优盘中使用的 FAT 文件系统的专利在 2004 年被 U.S. 国家专利局确定为无效. 微软在 2002 年提交了一份专利, 声称发明了计算机鼠标, 实际上鼠标早已出现. 粗制滥造的专利实在是太多了, 全世界的非盈利组织要进行艰难的努力才有望取消它们. 不幸的是, 取消一个坏的专利并不简单. 必须向 U.S. 国家专利局申请复核专利, 并且主管人员有权驳回申请.

总之, 很多公司, 以及所有开源的开发者无法在专利案件中保护自己, 无论事情有多么不合情理. 他们必须和解, 不管条款有多么苛刻.

为什么问题的解决对于民主而言非常重要

在 Gutenberg 印刷术之前, 使用水笔与墨水的抄写员们, 艰苦地做着誊写政治文稿的事情. 只有有钱人与教堂能聘请抄写员, 在这段时间内, 交流的缺乏使得民主的实践只能限于小圈子之内. Gutenberg 印刷术出现之后, 政治文稿可以大量传播, 人们可以根据自己听说的和读到的, 来选举领袖, 印刷术带来的交流的进步使得平等的广泛的民主成为可能. 因此, 毫不奇怪, U.S. 宪法第一修正案保护了出版的自由.

上个世纪, 电子的通信手段逐渐成为民主对话的动力. 由于无线电台与电视不仅昂贵而且频段有限, 有钱人控制了传播渠道. Internet 与 World Wide Web 将布满全球的电子的传播渠道再次放入了普通大众的手中. 显然, Internet 是 Gutenberg 发明活动印刷以来, 最重要的民主工具.

为了能在将来保护民主的对话, Internet 必须作为公平而平等地发布政治言论的平台继续存在. Internet 的功能必须对所有人开放, 不能受任何宗教, 商业, 政治利益的限制.

现在, 市面上有各种 "互联网收音机" 设备. 其中的大部分只能接收设备生产商允许通过他们的网关中转的电台. 这意味着, 互联网收音机的生产商可以控制设备可以访问的电台, 从而控制设备可以接收到的政治观点. 将来有一天, 我们会以有线或无线的方式, 从互联网上获取文本, 音频和视频节目. 设想如果那时候, 我们的访问设备制造商正是为互联网广播戴上枷锁的少数几个公司, 控制了选举人能听到的政治观点, 民主将受到怎样的挑战.

标准对于互联网是必要的, 因为只有连接的双方使用一致的连接方式, 通信协议和用于交换信息的文件格式时, 连接才能发生. 不幸的是, 由于专利持有人对实现专利内容的人以及实现方法有绝对的控制, 嵌入专利的工业标准可以用来限制互联网, 为了某个公司或是公司群体的利益. 这个 (这些) 公司对于互联网的内容和行为有着强大的控制力. 由于上面解释的分化的原因, 大公司更容易获得对互联网的控制, 从而获得对未来的互联网的绝对支配权.

软件专利如何进入标准的

软件专利要进入某个工业标准, 最自然的途径是被人不慎包含在内, 因为他们对专利的存在不知情. 但是, 其他使这种无知的包含成为可能的主要因素, 来自老谋深算的专利耕种者.这些原因包括

"不要找" 的问题
U.S. 国家专利法对于明知故犯的情况, 制定了三倍的重罚, 而对于不知情的情况, 只要简单地赔偿. 现有的专利品质很低, 通常无法检测搜索到的专利是否有效. 当今要想写一个重要的软件作品而不触犯专利是不可能的, 尽管它很可能无效. 最安全的方式是不要去搜索适用的专利, 避免在将来的官司中遭到重罚.

其他方案都很糟糕: 使用法律或行政的手段, 判断在搜索中遇到的所有专利的有效性, 为搜索中的所有专利, 无论是否有效, 获取授权. 这样会榨干产品的所有利润. 或者,取消整个软件项目.

由于上面的原因, 很多软件工程师和标准工作组收到管理层与法律顾问的建议, 不要去搜索覆盖了自己作品的专利. 因此, 专利问题只会在以后, 持有人发起侵权争议时才会出现.

"找不到" 的问题
由于软件专利有意地含糊其词, 尽量获得最宽泛的有效范围, 因此任何专利搜索都不可能完全. 搜索的人不能很容易地知道某个特殊的专利是否适用于要查询的内容. 专利持有人随时都可能提出一项搜索时尚未出现的专利. 只有昂贵的法庭审理才能决定专利是否适用.

"不告知" 的问题
专利的内容必须保密, 直到专利被批准, 或是申请被驳回. 有时, 制定专利的某机构正在专利的申请过程中, 或者是处于发明之后, 364 天的提出专利请求期限之内, 或者是已经提交, 但是 U.S. 国家专利局尚未受理. 如果专利申请人披露正在申请专利, 就意味着将失去对专利的权利, 因此它们不能告知专利组织正在做的勾当.

"敲诈" 的问题
这是 "不告知" 问题的扩展.

在最近 IETF MARID 有关反垃圾邮件技术的争议中, 微软披露它在对标准中一些技术申请专利, 但是不能告知专利申请的内容, 因为可能会因此失去专利. 另外, 微软拒绝将这个未知专利以标准工作组中所有成员都可接受的条款授权. 结果是工作组出现了停顿, 在标准通过前就解散了.

有些标准化组织担心自己的成果因为含糊的专利要求而流产, 如同 IETF MARID 中那样, 它们决定忽略与最终的实现相关的专利, 由实现者去处理这些问题. 这样, 它们创建的技术标准就成了只有少数大公司可以实现的东西, 只因为其中茜如的专利侵权问题.

"我们不是你的律师" 的问题
在 U.S. 国家, 只有律师可以合法地提出法律建议. 因此, 标准化组织不愿向它们的实现者提供法律相关的意见, 即在实现中可能侵犯某些专利. 某些标准化组织采用对专利闭口不谈的方式来解决问题. 较为通情达理的组织则是为实现者的律师提供一些线索, 附加一个免责声明. 通常免责声明是这样: "这不是法律建议. 只有与你建立咨询合约的律师可以提供法律建议."

责任问题
这是 "我们不是你的律师" 问题的一种形式. 很多标准化组织不愿提供建议, 即使采用慎重的免责声明的方式. 它们害怕如果它们的建议是不正确或是不完全的, 可能会对此负责. 实现者在侵犯标准带来的专利时, 与此相关的业务将受到处罚和控告. 接下来它们也许会尝试将责任转嫁, 控诉标准化组织甚至工作组中的个人以及公司.

与 "我们不是你的律师" 问题类似, 某些标准化组织处理的办法是拒绝说关于专利的任何事. 较为通情达理的组织会给出更多的免责声明, 尽可能地给出更多意见.

不披露的专利耕作
专利耕作是有意地在某个环境中申请一个专利, 将来这个专利会使持有人得到权利金收益. 专利农夫将技术提供给标准化组织. 它可能不披露覆盖此技术的专利. 这时, 标准化组织盲目地采纳它们, 不知道将来标准的实现者将受到专利的起诉. 这种专利耕作可以被认为是欺诈的一种.

披露的专利耕作
某些标准化组织鼓励专利耕作. 它们有不同的想法. 在这样的组织中, 如果专利持有人披露自己对标准的某些内容拥有专利, 标准化组织仍然将它们纳入标准. 如果标准化组织使用了 RAND (“reasonable and non-discriminatory”, 合理且无歧视) 专利授权策略, 那么事情就会这样.
不幸的是, RAND 并不像名字那样 "合理" 或是 "无歧视". 没有任何声称采用了 RAND 策略的标准化组织具体定义了什么是 "合理". 货币的权利金的存在, 使得开源开发者总是被区别对待, 因为他们不在发布自己的软件时收取权利金, 也就没有钱来交给专利持有人.

实现者的法律负担
"我们不是你的律师" 和 "可靠性" 问题的对面, 是实现者承受的法律重担. 如果每个实现者在实现任何标准之前都必须进行广泛的法律研究, 那就没有赢利的空间了. 另外, 如果每个实现者都必须做相同的法律学习, 那么会有很多重复的劳动. 如果将所有实现者的资源整合, 用来获取对所有人都有用的法律建议, 由标准化组织来协调大家, 将会更有意义. 但是, 这带来了问题: 所得的建议是否应当向大众开放, 以保证开放的标准可以一直开放, 还是只提供给付帐的人呢?

标准化组织的策略的环境

标准总是由支配权决定. 历史上, 一个国家的领导人, 除了为被统治者施加税费之外, 还要为自己的王国制定标准. 在现代的标准支配权中, 国王变成了民主的达成一致的过程. 在一个产业中达到一致性, 需要公平和平等的要素, 否则协定很难达成. 最好的做法被称作开放标准. 开放标准承认所有的团体可以使用它们, 不区别对待任何一个. 这种支配权也被认为是无区别的, 因此某个团体不可以不公平地以其他团体的利益为代价, 影响标准的内容. 但是, 没有任何标准化组织适当地处理了软件专利, 也没有考虑到它们对于标准化组织要坚持的开放, 公平等特征的影响.

有关开放标准的国际化策略

软件中的知识产权授权, 以及它对软件标准的不明显的扩张, 为被称作是开放标准的东西所需要的支配权和知识产权条款, 带来了更苛刻的定义. 问题在于, 本质是歧视性的知识产权策略与不公平的支配权, 可以轻易地妨害一个标准文档是否 "开放", 仅仅通过限定是否可以取得它. 这个事实可能对于实现者甚至标准工作组都不是立即可知的. 这激励了几个组织, 创造了正式的开放标准定义.

WTO (世界贸易组织) 颁布包括 U.S. 国家作为签字国之一的贸易协议, 提出了国际化的标准化组织的几条策略:

透明
所有重要的信息, 有关工作的策划, 进展以及最终结果, 都必须使所有感兴趣的组织, 在标准制定的任何阶段, 都可以容易地得到. 合适的时间与情况下, 应当提供书面的注释.

开放
任何相关的国际成员都应得到充分机会来参与标准制定

公正一致
标准制定过程必须以无偏向的方式进行, 不应给予某个特殊的成员或国家以特权, 或是有利益的偏向. 冲突争论必须得到调解, 来满足所有国家成员.

丹麦政府对于开放标准的表述非常简洁: "开放标准对所有人都可免费获得. 它总可免费获得."

上面国际和国家的政策要求对标准中包含专利的情况加以细致的考虑, 因为有差别待遇的可能性, 继承自专利持有人授予的权力. 但是, 这个问题在现有的协议, 国家法律和标准化组织的策略中没有足够重视.

标准化组织专利策略的要素

关于标准中的专利, 标准化组织制定了几项不同的策略.

基于披露的策略

基于披露的策略, 要求标准化组织采用的技术所适用的专利的相关信息都必须披露. 大致上, 披露策略的目标是使标准化工作组注意到, 专利妨害标准某个特定部分的可能性. 有了这些信息, 工作组就可以判断:

    * 专利是否适用于要采用的技术
    * 是否可以通过重写标准草案来避免专利的内容
    * 能否劝说专利持有人提供授权
    * 专利授权的条款是否可以为所有实现者所接受 (译注: GPL 不接受 royalty free 是最大的问题)

披露策略假定, 对标准中用到的技术最可能持有专利的公司, 也同样是制定这个标准最热心的公司. 披露策略依赖于这些公司的合作. 如果专利持有人不是标准工作组或是标准化组织的成员, 披露策略就不适用. 因此, 披露策略无法发现所有适用于标准的专利.

有很多披露的级别. 一个标准化组织可能要求

提交者披露
这一策略要求向标准化工作组提交技术的提交者披露所有他们已知的适用于此技术的专利. 这一策略目的是阻碍故意的专利耕作, 但是依赖于所有提交者的诚实运作. 专利农夫可能提出非正式的建议, 而不是正式的提交, 从而可以影响标准又不必负责披露自己的专利.

工作组成员披露
这一策略要求标准化工作组披露他们已知可能适用于此标准的专利的有关信息, 即使他们没有提交这一特殊的技术.这种策略超出了判断恶意专利耕作的需要, 所追求的是告知整个标准化工作组, 成员的专利是否可能妨害标准的实现.

标准化组织成员披露
这一策略要求标准化组织的所有成员披露他们认为可能适用于标准的专利. 这种策略通常用于标准得到批准前的最后一步, 使得不属于标准工作组的公司成员不必对专利整个开发过程都保持紧密追踪.

进行专利搜索的要求
上面提到的三种披露策略仅仅要求合作者披露已知的有关专利的信息. 标准化组织可以额外地要求成员 (或工作组成员, 或技术提交者) 搜索自己的专利目录, 发现附加的可能适用于标准的专利.

授权未发现的专利的要求
标准化组织可能额外地要求成员 (或工作组成员, 或技术提交者) 承诺, 以预先约定的条款, 授权任何它们持有但未披露, 或未在标准签署前的搜索中找到, 但在后来的搜索中找到的所有专利.

授权要求
标准化组织可以要求成员 (或工作组成员, 或技术提交者) 以预先约定的条款授权适用于标准的专利. 这些条款包括:

无歧视条款
标准化组织可以要求授权条款是无歧视的. 通常, 这要求条款对于所有人都相同. 但是, 任何权利金要求都会变成歧视中小企业与开源开发者的一种形式.

设立特例
标准化组织可能要求对特殊的团体使用不同的条款. 例如, 可以要求对开源开发者免权利金, 同时仍可向私有软件开发者要求权利金. 某些私有软件开发者认为这种特例是一种歧视.

免权利金的要求
标准化组织可以要求专利持有人不向使用专利内容实现了标准的团体索要权利金. 这可以用来保护中小企业以及开源开发者.

"合理的"权利金
标准化组织可能允许专利权利金, 但是要求数量必须 "合理". 某些标准化工作组这样规定, 但是没有定义合理的范围. 由于单一的产品就可能依赖于一系列不同的专利, 即使每个专利只收取很少量的权利金, 也会带来沉重的负担, 因为对于大量的标准, 可能有非常多的专利适用于它们.

合理的权利金要求, 与非歧视条款联合起来, 有时被称作 "RAND", 也就是 "合理且非歧视".

专利池
标准化组织可能要求持有适用于标准的专利的成员加入一个由标准化组织运作的 "专利池". 专利池向标准的实现者收取授权费用, 并分摊给池中各自的专利持有人 (可能会非常多).

标准的必要/非必要部分
标准化组织可能将标准的某些方面认定为实现的必要部分, 要求专利持有人授权那些实现标准必要部分所必须的技术, 而不是全部.

授权实现标准, 而不是授权所有用途
标准化组织可能要求专利持有人仅授权在实现标准时使用专利, 而不是在实现标准的项目中随意使用.

必要/非必要的专利主张
标准化组织可能要求专利持有人授权使用特定的专利主张, 它们在实现专利时是必要的, 而不是授权所有专利主张.

标准制定中对专利的反应
标准化组织可以定义一个工作组如何应对有关专利的问题. 一些标准化工作组制定专利断言进程, 目的是回答, 即使不完整, 专利是否适用于某个特定的技术, 标准是否可以通过修改来避免专利问题, 以及是否可获得合适的授权.

标准签署后对潜在专利的反应
标准化组织可以预先定义一个过程, 如果标准签署后某个专利被揭露, 应当如何去做. 这个过程可能包括标准的撤销, 如果专利问题无法解决的话.

强制执行的可能性
强制执行专利策略的可能性在不同的标准化组织中, 以及在某个特殊专利的不同参与者之间都有不同. 可能毫无强制, 也可能通过诉讼来强制解决.

最重要的是, 标准化组织的策略不是法律. 因此, 它们只对愿意约定遵守它们的成员有效. 如果一个专利持有人不是标准化组织的成员, 它们就不必遵循这些规则.

应用它们最常用的方法, 是增加针对使用的条款, 将标准自身视为有版权的内容. 这就使得服从某种专利策略成为使用此标准的条件. 这也要求标准附加非关联的授权 (``tear-open'' license). 在任何案件中, 由于法律原因, 考虑到 tear-open 的授权本质上是同意的, 对有版权的标准的特定使用是否构成了版权法规定的合理使用而不需要许可时, 这份授权不被承认有强制力. (?)

另一个策略是要求标准化组织的成员签订合约, 服从某个专利策略. 违反策略的话, 标准化组织及其成员可以起诉.

某个常用但不很有效的策略是公告某个专利策略, 但没有全体成员的清楚的一致许可. 某些标准化组织在会议开始时, 大声读出它们的专利策略, 希望它可以被听到它, 并参与标准开发的人所接受并坚持.

有个附加的问题, 很多标准化组织允许非组织成员参与标准讨论, 它们未签订遵循标准化组织有关专利策略的合约.

Policies of Individual Standards Organizations 某些组织的策略

W3C

目前, 标准化组织中最为小心地表述了专利策略的, 是 World Wide Web Consortium. 由 Tim Berners-Lee (他被认为是 Web 的发明者) 领导的这个组织, 其成员包含绝大多数互联网技术前沿的公司, 还有很多很多教育和非盈利组织. 多年争论的结果, W3C 决定合并到 W3C 标准中的专利都必须提供免权利金的授权. 接下来他们以书面的方式, 处理各种细微的需求, 来成功地运作一个免权利金的策略, 避免使成员放弃所有专利权力. 由于参与的公司非常多, 并且 W3C 对所有人都很重要, W3C 的策略文本被一打的律师逐字地校阅过. 对于其他想建立一个可用的策略, 来处理软件专利和工业标准的组织来说, 这是一个非常好的起点.

W3C 成员与这个组织签署合约, 因此 W3C 策略的强制性很高. W3C 限制可以向标准提交技术的只有成员, 所邀请的专家如果不是成员, 那么必须与 W3C 签署合约, 作为合作的条件. 在标准开发的很多时间点, W3C 发布标准文档, 邀请与 W3C 没有合约关系的团体进行公开评审. 在公开评审过程中, 可能有一些专利耕作的可能性.

W3C 以一个披露策略开始. 对于已授权的专利, 以及正在申请中的专利, 披露策略是不同的, 因为过早的披露申请中的专利, 可能导致申请被驳回. W3C 要求在标准签署前, 最后一次征集讨论前, 必须披露专利申请. 这通常给了申请人足够时间来向 U.S. 国家专利局来申请并通过.

对于实现标准必需的主要专利要求, W3C 要求有免权利金的授权, 并且仅仅在实现标准时这样要求. 任何其他在项目中对专利要求的使用, 都不由 W3C 策略控制, 专利持有人对于授权的范围有全面控制, 使用自己的条款.

W3C 策略的最妙的部分, 是一个专利评审组 (Patent Assessment Group, PAG) 的过程. 一旦发现某个专利, 适用于草案或已签署的标准时, 将触发一个召集 PAG 会议的请求, 然后 PAG 向工作组和组织管理者报告. PAG 过程的存在, 使得 W3C 可以处理 Eolas 诉讼, 而其他标准化组织在这种时候会手忙脚乱.

W3C 的策略是, 如果发现了一个潜在的专利被披露, 影响到了标准, 而专利持有人没有免权利金授权的义务, 那么撤回标准. 这给专利持有人清楚的信号, 就是他们不能将 W3C 标准作为筹码--这个组织将全力以赴, 取消专利, 或者将它清除出标准. W3C 的清晰的策略使得它的成员, 计算机产业中的主要公司, 在应付 Eolas 专利时, 团结一致在 W3C 的领导下.

IETF

IETF, Internet Engineering Task Force, 与 W3C 的授权策略正好相反. 在网络浏览器开发之前, 这个组织的责任是将互联网中的创新标准化. 但是, 它的成立, 是在 U.S. 将软件专利确定为合法之前, 因此没有特别进行组织, 来保护它的标准免受专利耕作困扰. IETF 不是法人, 不是一个团体, 没有成员名单, 坚持所有的参与的成员都是以个人身份, 而不是作为所在公司的雇员身份. IETF 的进展主要通过邮件列表, 任何人都可以向 IETF 标准开发提交技术, 不需要预先的安排. 由于 IETF 不是法人, 没有人可以作为可信的原告, 来起诉对 IETF 规则的违反. 由于没有成员名单, 没有成员间的合约, 因此也没有同意 IETF 规则的表示.

IETF 有一个专利披露策略, 在会议开始时阅读, 以文本方式发布. 有些律师认为, 这个策略最大可能的强制性, 只能禁止违规者参与后续的会议.

在最近的 IETF MARID 反垃圾邮件标准开发中, M$ 表示它正在申请专利, 覆盖了标准中的一些技术. M$ 拒绝将它以与开源软件授权类似的方式进行授权. MARID 工作组无法在使用专利中达到一致, 于是没签署标准草案就解散了.

在 IETF 策略中有一些值得赞赏的表述. IETF 的个人成员, 极其反对软件专利. 但是, 他们相信, 这应当由法律来解决, 而不是 IETF, 因此他们至今不愿创立可以有效控制此类问题的策略. IETF 的文化包括一种信念, 就是任何人都可以平等地参与标准开发. 由于这个原因, 他们避开公文程序, 类似于在向标准贡献内容之前, 必须签署的合约之类, 也不保留成员名单. 他们坚持 IETF 开发的所有参与者都以个人身份, 而不是公司的雇员身份. 不幸的是, 这种方式使得 IETF 成员和管理组对于许多 IETF 合作者实际上在推行自己公司的主张视而不见. 在 IETF 会议上, 经常可以看到在其他标准化组织中作为公司正式代表的人出席, 扮演相同的角色, 但是披着 "个人意见, 不代表公司看法" 的伪装.

显然, 在将来的标准开发中, 如果不针对专利耕作来保护, IETF 无法继续成为有生机的团体. 他们看来正在期待这种保护以立法的面目出现.

The Potential for Legislation 立法的可能性

在 U.S. 的软件专利法中有重大的问题, 这是标准中的专利问题的根源. 详细的解释可以写成完整的文档, 在这里我只描述有关标准中的专利这一特殊方面.

如果一个个体, 鼓励其他人采用某种技术, 却不披露有专利或专利申请覆盖了此技术, 那么这是一种诈骗. 最终目的是向实现了这一技术的人索取权利金, 而这些人如果预先知道了它为专利所累, 那么肯定完全不会去实现这一技术.

有一个法律概念, 称为 Laches, 针对相同的问题. 在 Laches 中, 专利持有人如果发现了侵权, 不得延迟强制实行, 期待市场更广之后收取更多权利金. 通常, 法庭认为, 六年的延迟就适用于以 Laches 来应付侵权指控, 尽管在更短的时间中, Laches 情形也获得过成功. 它很困难, 代价昂贵, 并且赢得一个有 Laches 背景的案件很不确定.

Laches 是一种防御. 对于不披露专利/专利申请, 试图之后以歧视性的方式收取权利金的做法, 应当判以民事侵权和重罪.

反对我的人也许会说, 任何人都可以搜索专利, 因此无需披露. 但是, 现代的软件专利过于模糊, 搜索人无法可靠地弄明白所有事. 并且, 人们不能搜索专利申请.

在发明出现那一天, 直到专利申请进入档案那一天, 期间有最长 364 天的延迟, 这使得那些愿意在发明日期上弄虚作假的人有了可乘之机. 它也鼓励有企图的发明者秘而不宣他们的发明尽可能长的时间, 从而延长他们的专利有效期长达一年. 如果 U.S. 根据申请批准的日期确立专利, 而不是根据发明产生那一天, 那样会更好. 那样会激励专利的尽早披露, 从而关闭当前那种, 鼓励发明者不向标准化组织和其他技术用户披露申请中的专利的机会.

某些政府组织允许, 为了互操作性使用专利内容, 实现者无需付出权利金或获取授权. 这种对互操作性的偏向可以保护标准化组织, 也可以防止生产商使用强制的不兼容, 将竞争者驱逐出市场.
Conclusion 结论

软件专利带来的问题是巨大的, 必须在多个层次加以研究. 标准制定的组织可以部分地解决这个问题, 通过学习 W3C 的模型, 其中的知识产权策略得到清楚地表述, 成员必须依附与那些策略. 新的立法, 用于防止专利耕作和潜在专利也是必要的. 另外, 政府应当认识到对于计算机软件的自由市场, 互操作性的重要, 应当立法来允许为了互操作性, 可以免权利金地使用专利内容. 开发者可以努力去做, 但是没有一种策略, 能绝对保证软件开发者避免被专利起诉的危险. 因此, 开发者应当寻求是否可以申请足够的保险, 另外还应当继续摇旗呐喊, 呼吁保护性的立法.

世界范围的政府组织可以影响这个问题, 通过审阅软件专利的过程和目的. 软件专利是否真的鼓励了创新, 促进了自由市场的活力? 如果政府要授予软件专利, 他们必须在授予之前, 进行彻底的调查, 在授予前后多加盘查.

开源社区在软件专利和标准领域, 面临着特殊的挑战. 由于很多开源开发者是非盈利性的, 他们没有将权利金转嫁给消费者的能力. 同时, 开源社区是很多应用中, 软件的主要提供者. 标准制定的组织应当帮助开源社区, 至少应当部分避免专利雷区. 为了做到这些, 这两个社区必须合作, 来制定符合他们各自需求的策略, 继续实现标准化的究极目标: 互操作性.

About the Author

Bruce Perens is a leader in the Free Software and Open Source community. He is the creator of the Open Source Definition, and founder or co-founder of the Open Source Initiative, the Linux Standard Base, Software in the Public Interest, and No-Code International.

Perens is a Senior Research Scientist for Open Source with George Washington University's Cyber Security Policy Research Institute. He operates his own strategy consulting firm, Perens LLC. He is a member of the executive boards of Open Source Risk Management, an insurance company covering risks of Open Source Software, and Software In The Public Interest, Inc., the non-profit organization behind Debian GNU/Linux and other Free Software products.

Perens is series editor of the Bruce Perens' Open Source Series line of books with Prentice Hall PTR publishers. The books sell well in retail stores, even though their texts are released under an Open Source license that permits anyone to copy the books and sell the copies. Previously, Perens spent two years with Hewlett-Packard as Senior Global Strategist for Linux and Open Source, and was president of Linux Capital Group, a venture fund that specialized in Linux.
Credits

Sheri Bolin edited this document, and it will appear in her The Standards Edge book series. The generous support of NTT Docomo Labs USA is making this and other articles possible. I developed a page or two of this material while consulting for Checkfree Corporation, and am grateful for their patronage. Thanks to The Cyber Security Policy Research Institute of George Washington University, and Tony Stanco there, for granting me an affiliation with their prestigious institution. Carl Cargill, director of Sun Microsystems Standards department, sponsors Bolin's series and invited me to write this article.

   1. 2003 Economic Survey, American Intellectual Property Law Association.
   2. http://www.newsforge.com/article.pl?sid=04/07/19/2315200
   3.
          * http://www.sec.gov/Archives/edga ... 155723/dex10110.htm,
          * http://www.sec.gov/Archives/edga ... 155723/dex10109.htm,
          * http://www.groklaw.net/article.p ... 14044516763#c205841
   4. World Trade Organization: WTO/G/TBT/9 of 10 November 2000, and Annex 4 thereof.

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L0veyou

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bbbush

谁推荐点类似的文章看看， 我好把用词修改一下